La Constitución Política de 1991 representó avances jurídicos para las comunidades negras, afrodescendientes, raizales, palenqueras, indígenas y demás grupos étnicos, entre los que se destacan el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural (Art. 7); lenguas y dialectos (Art. 10); su protección (Art. 8); el derecho a la igualdad real y efectiva (Art. 13). También abrió la puerta para el reconocimiento del derecho a la titulación colectiva de las comunidades negras (Art. Transitorio 55).

El desarrollo legal y jurisprudencial de estas normas ha permitido entender y ampliar el alcance de estos derechos. En el marco de este reconocimiento de derechos, el derecho fundamental al territorio ha resultado trascendental para la defensa y supervivencia de las comunidades étnicas, específicamente negras en Colombia.  La Ley 70 de 1993, producto del ejercicio de la movilización y exigibilidad de la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera[1], intentó responder a la búsqueda de soluciones estructurales a necesidades históricas de formalidad de la tierra, reconocimiento de ocupación ancestral, protección de la diversidad y la cultura, entre otras.

En conjunto con esta ley se han expedido otras normas como el Decreto 1745 de 1995 sobre el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las comunidades negras; el  Decreto 1320 de 1998 sobre la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio; el  Decreto 140 de 2006 sobre atención educativa para grupos étnicos, catedra de estudios afrocolombianos, proceso de selección de etnoeducadores/as y su ingreso a la carrera administrativa. Sin embargo, su aplicación ha sido accidentada e insuficiente para los casi 30 años que han pasado desde la expedición de su norma superior.

La mayoría de las comunidades étnicas colombianas tienen histórica permanencia en el territorio y han desarrollado una relación especial con el mismo. Los derechos territoriales de las comunidades étnicas se traducen en “poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma”. Estos derechos territoriales están comprendidos dentro del conjunto de derechos colectivos de las comunidades negras, derivados de los usos y costumbres ancestrales o de sus sistemas de derecho propio.

El Estado, en el marco de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT de 1989 (Ley 21 de 1991), está obligado a reconocer y proteger los territorios de las comunidades negras en Colombia, su propiedad,  posesión sobre la tierra de manera integral, esto es la garantía de otros derechos y libertades como la consulta previa,  uso y goce de recursos naturales y su autodeterminación y Gobierno.

El territorio es la base fundamental para desarrollar su cultura, su vida espiritual, su integridad, su subsistencia económica y cosmovisión. De allí que se entienda la tierra o territorio “no como un objeto de propiedad sino un elemento del ecosistema con el que interactúan. Por esto, la propiedad de la tierra no se asume de manera individual sino colectiva”. El acceso a la tierra por parte de las comunidades negras es un medio de conservación, pues “sin el reconocimiento del derecho a la tierra, los derechos a la identidad cultural y a la autonomía son sólo reconocimientos formales”.

A pesar de la importancia del territorio para esta población y las obligaciones nacionales e internacionales del Estado por garantizarlo como derecho fundamental, los procesos de titulación colectiva avanzan a paso de tortuga, en ocasiones, luego de años de radicación de la solicitud se les comunica que hacen falta documentos, dando cuenta de la nula gestión del asunto hasta ese momento por parte de las entidades oficiales.

En Colombia, para el año 2010, de acuerdo con Indepaz, hay 276 consejos comunitarios mayores, integrados por 1.454 consejos comunitarios locales. De estos, hasta la fecha, en el Ministerio del Interior se encuentran inscritos solo 298 y uno está  en estado de aprobación. Así mismo,  desde la aprobación de la Ley 70 de 1993 hasta abril de 2021 se han expedido 210 resoluciones de titulación colectiva a su favor, lo que en promedio son poco menos de 10 resoluciones por año.

A la lenta implementación de los procesos de titulación colectiva se le suman las constantes amenazas a liderazgos que defienden el territorio y los desplazamientos,  que se han duplicado en lo que va del 2021. Según la Defensoría del Pueblo, hasta el mes de marzo, “Fueron 16 eventos de desplazamiento masivo intraurbano y 14 eventos de desplazamiento masivo rural, los cuales afectaron a un total de 4.062 familias 11.150 personas, de las cuales el 90% pertenece a comunidades étnicas del Pacífico colombiano-. Y han sufrido confinamiento 40 comunidades en Chocó, Cauca y la costa nariñense”.

Son muchos los casos que podemos citar respecto de estas demoras y limitaciones al derecho fundamental al territorio. Sobre esta problemática, Mónica P. Hernández en su ponencia Regímenes racistas de propiedad en el Caribe Colombiano: la revocatoria del título colectivo a la comunidad negra de La Boquilla, producto de su investigación doctoral Afro Colombian Communities, Conflict, and Collective Land Titling, expone que las comunidades étnicas son queridas hasta que se convierten en un obstáculo para quienes desean implementar/imponer sus proyectos y en la costa Caribe a diferencia que en el Pacífico se empeñan en desligar a las comunidades negras de su relación con el territorio y defensa del medio ambiente, pues los “capaces” de realizar esa protección son los proponentes de megaproyectos.

Hernández agrega que producto de su investigación no se evidenciaba una sistematicidad en la titulación, pero sí en el despojo e identifica elementos de esta estrategia, como desvirtuar la posesión, criminalizar a la población, y presentarlos desligados de la protección del medio ambiente,  incapaces de autogestionarse, adaptarse a los cambios, especialmente los climáticos. Curiosamente esta es la virtud que más destacan poseer dichos megaproyectos, mientras que las comunidades serían ocupadores de alto riesgo.

En el informe “Despojo invisible de una selva chocoana” presentado por Verdadabierta.com, se alerta, por ejemplo, que las comunidades negras del Consejo Comunitario General del San Juan ACADESAN, ubicado en el departamento del Chocó, actualmente corren peligro de ser víctimas de despojo judicial, parcial, de su territorio, titulado colectivamente, por parte de una sociedad mutante y misteriosa, Eightfold Colombia que expone ser propietaria del 4% del mismo y que comprende al 25% del municipio de Sipí.

El territorio objeto de disputa presenta una adjudicación irregular que, entre otras cosas, excede poco más de 70 veces las hectáreas permitidas legalmente para la fecha. ACADESAN, ha adelantado acciones jurídicas para proteger sus derechos a la propiedad colectiva, observando que las entidades competentes no han actuado con la premura y contundencia que se requiere.

Estos casos son solo algunos ejemplos de cómo el Estado falla en su obligación de proteger a estas comunidades. La aparición de foráneos con resoluciones de adjudicación el territorio colectivo titulado o próximo a titularse, cuando nunca lo han habitado o trabajado, abundan y les cobija la presunción de legalidad, por lo cual, se debe entrar en disputa jurídica para el reconocimiento de sus derechos. ILEX, ha indicado cómo este ejercicio de demostrar la existencia y permanencia en el territorio es desgastador y no siempre se da en condiciones de igualdad, pues en algunos casos la comunidad saca lo poco que tiene para costear el servicio de representación jurídica. En el caso de ACADESAN, a la fecha de publicación del informe no había acompañamiento por parte del ministerio público.

A los tropiezos en los procesos de titulación colectiva y los conflictos de adjudicación que se venían presentando se deben agregar los nuevos que surgen con la implementación del fondo de tierras para la paz creado en el marco del Acuerdo de Paz, pues en ocasiones los territorios titulados se traslapan con los ingresados por la Agencia Nacional de Tierras-ANT al referido fondo. Al respecto, la Contraloría General de la Nación-CGN, en auditoría de las vigencias 2018-2019 encontró como hallazgo que la ANT no tenía claridad sobre cuantos de los baldíos que ingresaron al fondo cumplían con los requisitos para ser objeto de adjudicación, por lo cual los instó a adoptar estrategias para lograr dicha identificación.

Igualmente, la CGN indicó que, para el año 2018, cursaban 60 casos de restitución de derechos territoriales a comunidades negras y afrodescendientes, de los cuales, 10 se encontraban en proceso judicial con corte al mes de abril y en 7 años de implementación del Decreto Ley 4635 de 2021 solo se habían obtenido 2 sentencias, evidenciando el proceso paquidérmico de la restitución a comunidades negras, también indicó que “la dilación injustificada y la falta de ampliación, saneamiento y formalización del territorio han permitido la materialización de las afectaciones territoriales de despojo, abandono y confinamiento”. Este organismo de control en auditoría de 2015 a 2019 indicó que tanto la Agencia Nacional de Tierras y la Unidad de Restitución de Tierras deben realizar un trabajo articulado para evitar duplicidad de actuaciones y conflictos contribuyendo así a la economía y eficiencia administrativa.

Lo anterior, plantea como reto la vigilancia constante de la labor de las entidades oficiales, el acompañamiento imparcial y determinante de la Rama Judicial para el cumplimiento de la reiterada jurisprudencia para la materialización del derecho fundamental al territorio, la ‘minga’ o articulación de las organizaciones de base para la defensa de los derechos humanos, étnicos, culturales y territoriales que se encuentran íntimamente ligados; y el desarrollo investigativo de exámenes jurídicos que permitan solucionar de forma efectiva y expedita los conflictos de adjudicación sobre el territorio que tenga en consideración las lógicas de despojo y desplazamiento a las que se ven sometidas las comunidades étnicas. El ejercicio de exigencia debe ser permanente respecto de la celeridad en los procesos judiciales y administrativos, así como sobre el cumplimiento de los tratados internacionales suscritos por el Estado.